Тестовое задание для специалиста-кандидата: границы дозволенного

О чем статья:

– как грамотно протестировать кандидата на должность;

– какие альтернативные способы проверки профпригодности соискателя можно использовать помимо тестового задания.

В последнее время стало нормой привлекать кандидатов к работе над реальными проектами или просить их иным образом продемонстрировать, что они умеют и как выполняют работу. При этом вопрос применения предварительного тестирования при приеме на работу напрямую трудовым законодательством не урегулирован, а мнения нанимателей и со­искателей работы насчет законности такого тестирования разделились.

Свобода труда, гарантированная Конституцией Республики Беларусь, проявляется прежде всего в его договорном характере, что позволяет двум юридически равноправным субъектам правоотношения – уполномоченному должностному лицу нанимателя и гражданину, претендующему на соответствующую работу, – на равных началах вести переговоры по выбору трудовых отношений (вид трудового договора или контракта, его условия и т.д.).

Кому предлагают выполнить тестовое задание?

Тестовое задание, как правило, предлагают выполнить:

1) журналистам, копирайтерам, редакторам, переводчикам;

2) PR-менеджерам, менеджерам по рекламе, маркетологам;

3) программистам, web-мастерам;

4) дизайнерам, архитекторам;

5) претендентам на руководящую должность.

Документ:

Трудовой кодекс Республики Беларусь (далее – ТК).

Предварительное тестирование до заключения трудового договора

В случаях, предусмотренных ТК и иным законодательством о труде, заключению трудового договора может предшествовать проведение таких процедур, как:

– проведение конкурса;

– избрание на должность;

– иные мероприятия, позволяющие определить профессиональную пригодность претендующего на соответствующую работу, должность (ст. 24 ТК).

Целью таких мероприятий являются проверка профессиональной пригодности соискателя, наем наиболее квалифицированного работника из числа соискателей.

Статья 24 ТК не содержит перечня конкретных случаев, когда для возникновения трудовых правоотношений необходим сложный юридический состав – конкурс, избрание на должность или иные мероприятия.

Так, собственник имущества организации или уполномоченный им орган вправе устанавливать в учредительных документах организации процедуры, предшествующие заключению трудового договора с руководителем организации (проведение конкурса, избрание или назначение на должность и др.) (часть вторая ст. 254 ТК).

Особенности регулирования труда творческих, педагогических, научных работников (конкурсное замещение должностей, почасовая оплата труда и др.) устанавливаются законодательством (часть первая ст. 319 ТК).

На конкурсной основе может осуществляться занятие государственной должности (ст. 28 Закона о госслужбе).

Что такое «иные мероприятия, позволяющие определить профессиональную пригодность претендующего на соответствующую работу, должность» и что конкретно они в себя включают, законодательство не дает ответа. Тем не менее из буквального толкования нормы ст. 24 ТК допустимо предположить, что предварительное тестирование кандидата может подпадать под данное определение.

В связи с этим, по мнению автора, наниматель вправе предложить соискателю выполнить тестовое задание и это предложение не нарушает действующее законодательство.

Однако следует помнить, что на сегодняшний день отсутствуют четкие критерии, которые позволят определить момент, когда тестовое задание перестает быть таковым и переходит в разряд оплачиваемой работы (т.е. эти критерии являются оценочными). Нанимателю, равно как и соискателю, следует заранее обдумать критерии выполнения тестового задания и ту информацию, которую следует в обязательном порядке донести до соискателя (нанимателя).

Документ:

Закон Республики Беларусь от 14.06.2003 № 204-З «О государственной службе в Республике Беларусь» (далее – Закон о госслужбе).

Если тестирование неоплачиваемое, то наниматель должен проинформировать об этом соискателя (желательно сделать это в письменном виде во избежание проблем в будущем). Важно указать, что выполнение тестового задания не предусматривает оплаты, задание выполняется только в целях оценки профессиональной пригодности соискателя на такую-то должность и не будет использовано компанией в коммерческих или личных целях. Аналогичную приписку в тестовом задании (либо в виде отдельного заявления, оформленного в двух экземплярах, на котором наниматель должен поставить свою подпись) должен оформить и соискатель, например: «Я не даю согласия на использование моих результатов данного тестового задания для коммерческих и личных целей».

В любом случае позиции нанимателя и соискателя относительно оплаты и целей тестового задания должны быть озвучены друг другу заранее.

И естественно, тестовое задание должно быть именно тестовым заданием («в общем виде», не детализированным, не требующим много времени на его выполнение и т.д.), а не выполнением проекта или предоставлением готового решения по конкретной проблеме компании.

Рекомендация

После того как соискатель передал нанимателю выполненное тестовое задание, наниматель не должен просить доработать, улучшить это задание или сделать еще одно. В противном случае это уже будет являться началом работы по заданию компании, которая должна быть надлежаще оформлена и оплачена.

Всю конкретику относительно условий и порядка выполнения тестовых заданий при приеме на работу нанимателю целесообразно отразить в соответствующем локальном акте, например Положении о предварительном тестировании при приеме на работу.

Кроме того, нанимателю следует утвердить:

– перечень лиц, имеющих право проводить тестирование;

– круг лиц, в отношении которых может быть проведено тестирование;

– непосредственно сами тестовые задания.

Указанные действия и документы позволят минимизировать риски возникновения конфликтов на почве отказа в приеме на работу.

Отказать в заключении трудового договора кандидату можно, если уровень деловой, профессиональной компетенции соискателя низкий. При этом следует помнить, что ТК прямо запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора. Нанимателю необходимо сослаться на законное основание – недостаточный стаж работы, неподходящее образование и т.п. Для того чтобы наниматель имел законные основания для отказа в приеме на работу, необходимо наличие следующих условий:

– несоответствие квалификации, образования соискателя требованиям для занимаемой должности;

– несоответствие кандидата требованиям должностной инструкции, которое можно доказать, представив результаты проверочного (тестового) задания.

Наниматель при отказе соискателю в приеме на работу обязан известить его о мотивах отказа в письменной форме не позднее 3 дней после обращения. Соискатель, считающий отказ в заключении трудового договора необоснованным, может обратиться в суд.

Если отказ в приеме на работу будет признан судом незаконным, суд выносит решение, обязывающее нанимателя заключить трудовой договор, и устанавливает срок исполнения решения (п. 4 постановления Пленума ВС № 2).

Документ:

постановление Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 29.03.2001 № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде» (далее – постановление Пленума ВС № 2).

Документ:

Закон Республики Беларусь от 17.05.2011 № 262-З «Об авторском праве и смежных правах» (далее – Закон об авторском праве).

Если работника не взяли, а его тестовое задание использовали без разрешения?

В соответствии с Законом об авторском праве автором всегда является создавшее произведение физическое лицо и все права, которые закон гарантирует автору, изначально принадлежат именно ему. Перечень объектов авторского права изложен в п. 5 ст. 6 Закона об авторском праве.

Авторское право на произведение (например, логотип или ком-пьютерную программу и т.д.) возникает в силу факта его создания. Для возникновения и осуществления авторского права не требуется соблюдения каких-либо формальностей.

Авторские права делятся на 2 группы:

1) личные неимущественные права автора (в частности, право авторства, т.е. право признаваться автором произведения; право на имя, т.е. право использовать или разрешать использовать произведение под подлинным именем автора, вымышленным именем (псевдонимом) или без обозначения имени (анонимно); право на неприкосновенность произведения, т.е. право, обозначающее, что без согласия автора не допускается внесение в его произведение любых изменений, сокращений и дополнений и т.д.);

2) его имущественные права, в т.ч. исключительное право на произведение (т.е. право автора или иного правообладателя использовать произведение по своему усмотрению в любой форме и любым способом. При этом автору или иному правообладателю принадлежит право разрешать или запрещать другим лицам использовать произведение).

Если результат тестового задания является объектом авторского права и потенциальный наниматель желает использовать созданный соискателем вакансии объект авторского права, то необходимо заключить договор уступки исключительного права (ст. 43 Закона об авторском праве) или лицензионный (авторский) договор (ст. 44, 45 Закона об авторском праве). Эти договоры могут быть как возмездными, так и безвозмездными.

Сохранение в тайне деталей тестового задания

Законодательство не возлагает на кандидата обязанность хранить сведения об условиях тестового задания в тайне. Если потенциаль-ному нанимателю необходимо сохранить конфиденциальность таких сведений, следует заключить с кандидатом соглашение о конфиденциальности. Но учтите, что соглашение о конфиденциальности в отношении сохранения условий тестового задания в тайне не будет являться ни соглашением о конфиденциальности, ни обязательством о неразглашении конфиденциальности по ст. 1 Закона о коммерческой тайне.

Документ:

Закон Республики Беларусь от 05.01.2013 № 16-З «О коммерческой тайне» (далее – Закон о коммерческой тайне).

Справочно:

не устанавливается предварительное испытание для работников, названных в части пятой ст. 28 ТК, а также в других случаях, предусмотренных законодательством.

Иные законные основания проверки профессиональной пригодности работника

ТК предоставляет сторонам трудовых отношений еще один вариант проверки работника на соответствие должности, выполняемой работе – предварительное испытание (ст. 28 ТК).

Условие о предварительном испытании должно быть предусмотрено в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия о предварительном испытании означает, что работник принят без предварительного испытания.

Срок предварительного испытания не должен превышать 3 месяцев, не считая периода временной нетрудоспособности и других периодов, когда работник отсутствовал на работе.

Порядок прохождения предварительного испытания законодательством не урегулирован. Этот порядок может быть определен нанимателем в ЛНПА, где наниматель в числе прочего может определить нормы, критерии работы для определения прохождения (или непрохождения) работником предварительного испытания и обозначить иные вопросы, в т.ч. и профессиональные тесты (задания).

В течение испытательного срока наниматель на законных основаниях может давать работнику поручения выполнять работу в рамках должностных (рабочих) обязанностей, в ходе которой можно проверить соответствие работника занимаемой должности (выполняемой работе). Если выяснится, что работник не соответствует должности, то при неудовлетворительном результате испытания наниматель вправе до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за 3 дня либо в день истечения срока предварительного испытания с указанием причин, послуживших основанием для признания работника не выдержавшим испытание (часть первая ст. 29 ТК). Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях (часть третья ст. 29 ТК).

В ряде случаев проверка профессиональных качеств работника наиболее эффективна именно в период испытательного срока, а не в течение часа-двух, выделенных на тестирование при приеме на работу.

Для нанимателя и кандидата это выгодно по следующим причинам:

– кандидат надлежаще оформлен, получает деньги и чувствует, что попал в реальную рабочую ситуацию, а значит, прилагает реальные усилия к выполнению работы;

– практика трудоустройства на период предварительного испытания наглядно показывает кандидату, как работает компания и как компания относится к своим сотрудникам;

– это позволяет нанимателю испытать кандидата в реальной обстановке. Работа в компании в период испытательного срока помогает понять, как кандидат общается с коллегами, как отстаивает свои решения, принимает критику, задает вопросы и т.д.;

– кандидат получает возможность продемонстрировать свои дополнительные навыки, которые не перечислены в резюме или на которые не обратил внимания HR-специалист;

– наниматель может узнать, что на самом деле считает важным соискатель, потому что у него будет шанс рассказать, почему он так делает, и, может быть, он даже окажется прав. Наниматель никогда не сможет получить такой информации на собеседовании;

– сохранение конфиденциальности, законный переход к нанимателю авторских прав (в частности, исключительное право на служебное произведение с момента его создания принадлежит нанимателю) и т.д.

Расторжение трудового договора с предварительным испытанием (ст. 29 ТК) возможно при наличии объективных данных, свидетельствующих о том, что работник не способен выполнять обязанности по профессии, специальности, должности, соответствующей квалификации, оговоренные при приеме на работу. При отсутствии таких данных в период предварительного испытания работник может быть уволен только по его инициативе в соответствии с частью первой ст. 29 ТК, а также по иным основаниям, предусмотренным ТК (п. 13 постановления Пленума № 2).

Иные варианты выполнения тестового задания

Если по каким-либо причинам наниматель не хочет заключать с кандидатом трудовой договор, даже с условием о предварительном испытании, он может воспользоваться альтернативным вариантом – заключить с ним гражданско-правовой договор для исполнения конкретного задания (договор возмездного оказания услуг или договор подряда).

Тем более это нужно сделать, если тестовое задание содержит в себе элементы авторского права (например, если это задание кандидату на должность копирайтера, результатом которого является продающий текст, дизайнера – если он должен представить готовое дизайнерское решение, программиста – написать компьютерную программу, и т.д.). В этом случае в договоре нужно предусмотреть порядок передачи авторских прав на результат тестового задания:

– либо кандидат (исполнитель) передает (платно, бесплатно) результат и исключительные права на этот результат, а наниматель (заказчик) оплачивает результат и права на него;

– либо исключительные права остаются за кандидатом, и без его разрешения наниматель не вправе использовать данный результат;

– либо заключается договор уступки исключительного права или лицензионный (авторский) договор.

Людмила Шерснева, юрист-лицензиат