Практические аспекты использования факторинга для субъектов хозяйствования

С точки зрения финансового менеджмента факторинг является одним из наиболее эффективных механизмов финансирования для субъектов малого и среднего предпринимательства, для которых важно иметь возможность работы на условиях отсрочки платежа и решения возникающих при этом кассовых разрывов. 26 мая 2016 г. вступает в силу Указ № 471, который вносит ряд существенных изменений в регулирование договора факторинга.

Настоящая статья посвящена рассмотрению основных нововведений, привнесенных Указом № 471, а также наиболее интересных правовых аспектах, которые следует учитывать белорусским субъектам хозяйствования при использовании факторинга.

Документ:

Указ Президента Республики Беларусь от 23.11.2015 № 471 «О вопросах финансирования под уступку денежного требования (факторинга)» (далее – Указ № 471).

Справочно:

по договору факторинга одна сторона (фактор) – банк или небанковская кредитно-финансовая организация (далее – НКФО) обязуется другой стороне (сторонам) (кредитору или кредитору и должнику) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником путем выплаты кредитору суммы денежного обязательства должника за вознаграждение (подп. 1.2 п. 1 Указа № 471).

Изменения в условиях договора факторинга

В упрощенном виде факторинг представляет собой финансирование субъекта хозяйствования в обмен на уступку его дебиторской задолженности, например, за отгруженные товары, оказанные услуги, выполненные работы, переданные исключительные права на результаты интеллектуальной собственности. Таким образом, дебиторы поставщика получают отсрочку (рассрочку) оплаты, поставщик получает живые деньги, а фактор – дебиторскую задолженность покупателя.

Денежное требование к должнику может быть уступлено кредитором фактору также в целях обеспечения исполнения обязательств кредитора перед фактором (часть вторая ст. 153 БК).

Следует отметить 2 важных нововведения Указа № 471:

1) теперь стороной договора факторинга может быть не только кредитор, но и кредитор совместно с должником, что позволит использовать такой вид факторинга, который в практике торгового оборота получил название «реверсивного» или «закупочного»;

2) изменился подход к порядку формирования вознаграждения фактора за вступление в денежное обязательство: если ГК и БК предусматривают возможность выплаты вознаграждения только в виде дисконта (разница между суммой денежного обязательства должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору) (п. 1 ст. 772 ГК, часть первая ст. 153 БК), то со вступлением в силу Указа № 471 появилась возможность выплачивать фактору вознаграждение и в иных формах, определенных договором факторинга, причем вознаграждение может уплачиваться не только кредитором, но и должником (если он наряду с кредитором будет являться стороной договора факторинга).

Документ:

Банковский кодекс Республики Беларусь (далее – БК).

Документ:

Гражданский кодекс Республики Беларусь (далее – ГК).

Условиями договора факторинга может быть предусмотрена выплата фактору вознаграждения не только за вступление в денежное обязательство, но за предоставление кредитору других финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки (часть третья ст. 153 БК).

Белорусским субъектам хозяйствования при использовании факторинга необходимо обратить внимание на следующие важные моменты:

1. «Обычный» субъект хозяйствования не может выступать фактором в договоре факторинга.

В соответствии с белорусским законодательством факторинг отнесен к числу банковских операций (часть первая ст. 14 БК), соответственно в качестве фактора могут выступать только банки и небанковские кредитно-финансовые организации (п. 2 ст. 772 ГК). Этого же подхода придерживается и Указ № 471. Несоблюдение данного требования может повлечь признание договора факторинга недействительной сделкой (ст. 174 ГК) и привлечение субъекта, осуществляющего факторинговую деятельность, к административной (ч. 1 или ч. 1-1 ст. 12.7 КоАП), а если размер полученного дохода в 250 и более раз превышает размер базовой величины, то и к уголовной ответственности (ст. 233 УК).

Справочно:

в практике хозяйственных судов сложился широкий подход к пониманию договора факторинга, которым считался любой договор, предусматривающий уступку права (требования), если новый кредитор перечисляет первоначальному кредитору сумму не исполненного должником обязательства за вычетом предусмотренного сторонами вознаграждения (постановление Президиума ВХС № 7; письмо № 03-29/2080).

Документ:

Обзор судебной практики рассмотрения споров, возникающих в связи с уступкой требования (цессией) и переводом долга, утвержденный постановлением Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 21.04.2001 № 7 (далее – постановление Президиума ВХС № 7).

Документ:

письмо Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 02.11.2006 № 03-29/2080 «О договоре уступки права требования» (далее – письмо № 03-29/2080).

Документ:

разъяснение Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 24.05.2006 № 03-29/1023 «О заключении договора уступки требования» (далее – разъяснение ВХС).

Рекомендация

В связи с этим если один субъект хозяйствования (первоначальный кредитор) уступает  право денежного требования другому субъекту хозяйствования (новый кредитор) по договору уступки (ст. 353 ГК), то сумма, которая перечисляется новым кредитором первоначальному за уступленное право требование, должна быть не менее суммы самого уступаемого денежного требования. В противном случае такой договор может быть признан банковской операцией.

2. Субъект хозяйствования может заключить договор факторинга по поводу различных категорий дебиторской задолженности, а также целого ряда финансовых услуг.

Предметом уступки по договору факторинга может быть как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее денежное требование), так и денежное требование, срок платежа по которому наступит в будущем (будущее денежное требование) (часть первая ст. 155 БК). Причем договор факторинга может заключаться по поводу как одного денежного обязательства, так и ряда денежных обязательств (в т.ч. и тех, которые могут возникнуть в будущем), в частности, однородных денежных обязательств по получению оплаты за поставленный товар (п. 3 ст. 772 ГК). Договором факторинга на фактора может быть возложена обязанность по оказанию кредитору и других финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки (например, ведение учета дебиторской задолженности, ее инкассирование и др.) (часть третья ст. 153 БК).

Рекомендация

Особое внимание следует обратить на конкретизацию уступаемого денежного требования. Согласно сложившейся судебной практике в договоре уступки (в т.ч. и договоре факторинга) для определения его предмета должно быть указано, какое требование передается и на каком обязательстве оно основано. В противном случае такой договор рассматривается как незаключенный со всеми вытекающими последствиями (см. постановление Президиума ВХС № 7; разъяснение ВХС).

3. В законодательстве есть ограничения в отношении предмета договора факторинга.

Некоторые виды дебиторской задолженности не могут выступать в качестве предмета договора факторинга, поскольку законодательство содержит прямой запрет на их уступку, в частности, не допускается уступка денежных требований:

– по оплате табачного сырья и табачных изделий (часть вторая п. 30 Положения № 28);

– при оптовой торговле алкогольной, непищевой спиртосодержащей продукцией и непищевым этиловым спиртом (часть вторая п. 1 ст. 25 Закона № 429-З).

Документ:

Положение о государственном регулировании производства, оборота и потребления табачного сырья и табачных изделий, утвержденное Декретом Президента Республики Беларусь от 17.12.2002 № 28 (далее – Положение № 28).

Документ:

Закон Республики Беларусь от 27.08.2008 № 429-З «О государственном регулировании производства и оборота алкогольной, непищевой спиртосодержащей продукции и непищевого этилового спирта» (далее – Закон № 429-З).

Реализация факторинга посредством совершения факторинговых операций

Указ № 471 предусмотрел возможность реализации факторинга не только посредством заключения договора факторинга, но и путем совершения факторинговых операций, т.е. операций, путем совершения которых банки или НКФО – резиденты по сделке, предусматривающей уступку денежного требования, могут приобретать у нерезидентов денежные требования, полученные последними по договорам факторинга (иным аналогичным договорам уступки денежных требований (дебиторской задолженности)) (подп. 1.3 п. 1 Указа № 471).

Документ:

Закон Республики Беларусь от 22.07.2003 № 226-З «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее – Закон о № 226-З).

Справочно:

термины «резидент» и «нерезидент» имеют значения, определенные в пп. 7 и 8 ст. 1 Закона о валютном регулировании.

Указ № 471 вводит понятие «импортная факторинговая операция», под которой понимается факторинговая операция, осуществляемая путем приобретения банком или НКФО – резидентом права денежного требования к резиденту (должнику) в результате уступки данного денежного требования нерезидентом, которым это требование приобретено у нерезидента (кредитора или фактора) (подп. 1.5 п. 1 Указа № 471). Введение понятия «факторинговая операция» имеет целью расширить возможности использования факторинга во внешнеторговой деятельности, позволяя белорусским банкам и НКФО участвовать в операциях так называемого косвенного, в т.ч. двухфакторного, факторинга.

Рекомендация

При проведении факторинговой операции обращайте внимание на обязательное уведомление должника о ее проведении. Это вытекает из п. 1.5. Указа № 471, согласно которому на отношения по факторинговым операциям распространяются правила о договоре факторинга, установленные в статьях 155 - 162 БК, и не упоминается ст. 163 БК, регулирующая так называемый скрытый факторинг (когда должник не уведомляется об уступке денежного требования). Это дает основания полагать, что факторинговая операция может осуществляться только при условии уведомления должника о ее проведении.

Налоговые аспекты использования факторинга

Использование факторинга может быть довольно выгодно с точки зрения налогообложения.

Во-первых, уступка права требования первоначальным кредитором, происходящая из договоров, направленных на реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, в сумме, не превышающей размер первоначального обязательства по таким договорам, не признается объектом налогообложения НДС (подп. 2.13 п. 2 ст. 93 НК).

Во-вторых, обороты по реализации на территории Республики Беларусь банками операций по финансированию под уступку денежного требования (факторинг) освобождаются от НДС, т.е. на сумму вознаграждения банка НДС не начисляется (подп. 1.37.1 п. 1 ст. 94 НК).

В-третьих, полагаем, что поскольку заключение договоров факторинга направлено на скорейшее получение денежных средств за реализованные товары (работы, услуги), т.е. связано с их реализацией, то расходы кредитора по уплате фактору вознаграждения должны включаться в состав затрат по производству и реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, учитываемые при обложении налогом на прибыль (п. 1 ст. 130 НК).

Использование факторинга при осуществлении внешнеторговой деятельности

Действующее законодательство предусматривает возможность завершения внешнеторговой операции при экспорте путем поступления денежных средств (за вычетом дисконта) по договору финансирования под уступку денежного требования (факторинга), заключенному между экспортером и банком (НКФО) (абз. 5 подп. 1.7 п. 1 Указа № 178). Датой завершения внешнеторговой операции при экспорте в указанном случае является дата поступления денежных средств от фактора (абз. 6 подп. 1.6.1 п. 1 Указа № 178). Со вступлением в силу Указа № 471 поступление денежных средств за вычетом дисконта будет допустимо только в том случае, если данный вид вознаграждения будет предусмотрен договором факторинга (п. 2 Указа № 471).

Документ:

Указ Президента Республики Беларусь от 27.03.2008 № 178 «О порядке проведения и контроля внешнеторговых операций» (далее – Указ № 178).

Со вступлением в силу Указа № 471 появится возможность использовать факторинг и при импорте, поскольку расчеты по внешнеторговым договорам при импорте смогут осуществляться посредством расчетов, производимых путем исполнения банком (НКФО) обязательств в результате факторинговой операции или по договору финансирования под уступку денежного требования (договору факторинга), в соответствии с которыми осуществляется исполнение обязательств по внешнеторговым договорам, предусматривающим импорт. Датой проведения платежа по импорту в данном случае будет считаться дата списания денежных средств со счета банка (НКФО) (п. 2 Указа № 471).

Факторинг как механизм стимулирования экспорта

В целях создания в Республике Беларусь комплексной системы стимулирования экспорта законодательство предусматривает возможность страхования экспортных рисков (как политических, так и коммерческих).

При использовании экспортерами механизма страхования экспортных рисков с поддержкой государства им также предоставляется возможность для реализации экспортных контрактов (договоры между резидентом и нерезидентом Республики Беларусь на поставку произведенных резидентом товаров (работ, услуг) на экспорт) получить от белорусских банков и НКФО финансирование под уступку денежного требования (факторинг) на довольно льготных условиях. Так, размер дисконта по указанным договорам определяется:

– в иностранной валюте (за исключением российских рублей) как 1/360 часть коммерчески ориентированной процентной ставки (CIRRs), действующей на день заключения договора факторинга, за каждый день со дня финансирования фактором кредитора до дня платежа, предусмотренного экспортным контрактом, при реализации которого осуществляется уступка денежного требования (факторинг), за поставленные на экспорт товары (работы, услуги);

– в российских рублях как 1/360 часть от 2/3 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на день заключения договора факторинга, за каждый день со дня финансирования фактором кредитора до дня платежа, предусмотренного экспортным контрактом, при реализации которого осуществляется уступка денежного требования (факторинг), за поставленные на экспорт товары (работы, услуги).

В указанных случаях взимание с кредитора иных, кроме дисконта, видов вознаграждения не допускается (подп. 3.1-1 п. 3 Указа № 534).

Документ:

Указ Президента Республики Беларусь от 25.08.2006 № 534 «О содействии развитию экспорта товаров (работ, услуг)» (далее – Указ № 534).

Справочно:

исключительное право на проведение страхования экспортных рисков с поддержкой государства принадлежит Республике Беларусь и осуществляется от ее имени Белорусским республиканским унитарным предприятием экспортно-импортного страхования «Белэксимгарант», выступающим в качестве страховщика (п. 2 Указа № 534).

Для банков и НКФО, осуществляющих финансирование под уступку денежного требования (факторинг) при реализации экспортных контрактов, законодательство предусматривает возможность получения от государства компенсации потерь от осуществления данной операции на основании Положения о компенсации потерь банкам и Положения о выдаче экспортных кредитов.

Компенсация потерь от осуществления факторинга при реализации экспортных контрактов производится в размере:

– не превышающем 500 000 долл. США в эквиваленте по официальному курсу белорусского рубля к доллару США, установленному Нацбанком на день заключения договора факторинга, по решению Минфина;

– превышающем 500 000 долл. США в эквиваленте по официальному курсу белорусского рубля к доллару США, установленному Нацбанком на день заключения договора факторинга, по решению Совета Министров Республики Беларусь (п. 2 Положения о компенсации потерь банкам).

Документ:

Положение о порядке компенсации потерь банкам, предоставляющим экспортные кредиты для производства и реализации товаров (работ, услуг), осуществления на территории иностранных государств инвестиций, а также банкам и небанковским кредитно-финансовым организациям Республики Беларусь, осуществляющим финансирование под уступку денежного требования (факторинг) при реализации экспортных контрактов, утвержденное Указом № 534 (далее – Положение о компенсации потерь банкам).

Документ:

Положение о порядке выдачи банками экспортных кредитов для производства и реализации товаров (работ, услуг), осуществления на территории иностранных государств инвестиций, а также осуществления банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями Республики Беларусь финансирования под уступку денежного требования (факторинга) при реализации экспортных контрактов, утвержденное постановлением Совета Министров и Нацбанка Республики Беларусь от 21.08.2008 № 1209/9 «О некоторых мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 26 июня 2008 г. № 354» (далее – Положение о выдаче экспортных кредитов).

Надежда Газдюк, заместитель директора

ОДО «Центр юридических услуг»