Рекомендации относительно условий договоров строительного подряда и подряда на проектные и изыскательские работы

По общему правилу, если из акта законодательства или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков) (п. 1 ст. 660 ГК). Таким образом, по всем видам договора подряда, кроме строительного и подряда на проектные и изыскательские работы (например, переработка давальческого сырья, ремонт техники и др.), генеральный подрядчик, если его договор с заказчиком не содержит иного, вправе без каких-либо ограничений привлекать субподрядчиков к исполнению своих обязательств. Рассмотрим, какие ограничения установлены относительно строительного подряда и подряда на проектные и изыскательские работы и как их закрепить в договоре.

Документ:

Гражданский кодекс Республики Беларусь (далее – ГК).

Справочно:

общие нормы о подряде применяются к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на проектные и изыскательские работы), если иное не установлено ГК и иными актами законодательства об этих видах договоров (п. 2 ст. 656 ГК).

Условия привлечения субподрядчика в строительном подряде

К существенным условиям договора строительного подряда законодательство относит указание на выполнение строительных работ собственными силами подрядчика либо с привлечением субподрядчиков (абз. 3 п. 10 Правил № 1450). Как видим, при привлечении субподрядчиков в строительстве ограничения все-таки есть.

Документ:

Правила заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда, утвержденные постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450 (далее – Правила № 1450).

Кроме того, абз. 4 части первой п. 28 Правил № 1450 предоставляет подрядчику право, если это предусмотрено договором строительного подряда, привлекать субподрядчиков только для выполнения отдельных видов строительных работ. Таким образом, привлечение одного субподрядчика на выполнение всех видов строительных работ, предусмотренных заключенным между заказчиком и генеральным подрядчиком договором подряда, будет неправомерным.

В дополнение к этому п. 29 Правил № 1450 закрепляет, что подрядчик вправе заключать договор с третьими лицами для выполнения отдельных видов строительных работ (если из договора не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренные в договоре строительные работы лично) только с письменного согласия заказчика. Порядок выражения заказчиком (получения подрядчиком) такого письменного согласия, а также «степень его универсальности» законодательством не урегулированы и определяются самостоятельно заказчиком и подрядчиком.

Рекомендация

Итак, во избежание возникновения проблем при исполнении обязательства строительного подряда целесообразно в договоре, заключаемом между заказчиком и подрядчиком и предусматривающем право последнего на привлечение субподрядчиков, четко оговорить следующие вопросы:

– должен ли подрядчик выполнять строительные работы собственными силами либо вправе привлекать субподрядчиков;

– виды строительных работ, если договор предусматривает право подрядчика привлекать субподрядчиков;

– обязательность письменного согласия заказчика на заключение договоров на с субподрядчиками для выполнения отдельных видов строительных работ (если договор предусматривает право подрядчика привлекать субподрядчиков).

Формулировки условий договора

Варианты здесь могут быть самыми различными. Например, полная свобода генерального подрядчика, когда в заключаемый им с заказчиком договор подряда включается следующее положение:

Пример 1

«Заказчик согласен на заключение подрядчиком договоров с третьими лицами для выполнения отдельных видов строительных работ в целях реализации настоящего договора».

Возможен и диаметрально противоположный вариант, например:

«Подрядчик вправе заключать договор с третьими лицами в порядке, установленном законодательством и настоящим договором, только для выполнения следующих отдельных видов строительных работ:

1) …;

2) ….

Кандидатура субподрядчика, определяемая в соответствии с законодательством (как вариант, в случае необходимости, – посредством проведения подрядных торгов), подлежит согласованию с Заказчиком до заключения договора субподряда. Для этого Подрядчик представляет копию протокола, оформленного по результатам проведения переговоров (при проведении подрядных торгов – копии протоколов заседаний конкурсной комиссии по вскрытию конвертов с конкурсными предложениями и по выбору победителя подрядных торгов), а Заказчик в течение 3 (трех) дней со дня ее (их) получения письменно согласовывает заключение договора с субподрядчиком».

В последнем случае целесообразно обеспечить тесное взаимодействие сторон договора строительного подряда на всех стадиях выбора кандидатуры субподрядчика. Для этого возможно включение представителя заказчика в состав создаваемой генеральным подрядчиком конкурсной комиссии по проведению подрядных торгов (переговоров) (часть седьмая п. 13 и абз. 2 п. 63 Положения о закупках).

Документ:

Положение о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденное постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88; далее – Положение о закупках).

Такой вариант взаимодействия сторон в договоре подряда можно закрепить следующим образом:

Пример 2

«Подрядчик обязуется включить представителя Заказчика в состав конкурсной комиссии по проведению переговоров (подрядных торгов) для определения субподрядчиков, привлекаемых к выполнению работ, предусмотренных настоящим договором. Заказчик в течение 3 (трех) дней со дня подписания настоящего договора представляет Подрядчику кандидатуру своего представителя».

Условия привлечения субподрядчика при выполнении проектных и изыскательских работ

К существенным условиям соответствующего договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ относится указание на выполнение проектных и изыскательских работ собственными силами подрядчика или с привлечением субподрядчиков (абз. 6 п. 10 Правил № 297).

Документ:

Правила заключения и исполнения договоров подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и (или) ведение авторского надзора за строительством, утвержденные постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 01.04.2014 № 297 (далее – Правила № 297).

Исходя из определения понятия «субподрядчик» (абз. 4 п. 5 Правил № 297), а также с учетом нормы абз. 5 части первой п. 25 Правил № 297 заключение генеральным подрядчиком договора субподряда тоже возможно лишь на выполнение отдельных разделов (частей) проектной документации, видов (этапов) проектных и изыскательских работ и (или) осуществление авторского надзора за строительством по отдельным разделам (частям) проектной документации, видам (этапам) проектных и изыскательских работ.

Однако необходимости согласия заказчика на заключение договора субподряда, если в соответствующем договоре подряда предусмотрено выполнение работ «с привлечением субподрядчиков», акты законодательства о договоре подряда на проектные и изыскательские работы не предусматривают. Вместе с тем, заказчик и генеральный подрядчик могут предусмотреть в договоре дополнительные условия о взаимных правах и обязанностях при привлечении к выполнению работ субподрядчиков (абз. 6 п. 11 и п. 21 Правил № 297).

Формулировки условий договора могут быть аналогичными приведенным выше в примере с договором строительного подряда.

Процедуры, ограничивающие право привлечения субподрядчиков

В обоих рассматриваемых видах договора подряда включение рассмотренных выше условий не всегда позволяют подрядчику стать генеральным подрядчиком (т.е. привлечь к выполнению работы субподрядчика).

Законодательство устанавливает, что осуществление видов архитектурной, градостроительной, строительной деятельности (их составляющих), выполнение работ по обследованию зданий и сооружений без аттестата соответствия, когда его наличие является обязательным, запрещается (часть вторая подп. 1.11 п. 1 Указа № 26). При этом выполнение функций генерального проектировщика и генерального подрядчика закреплено как обязательные условия аттестации в строительной деятельности (п. 3 и 7 Перечня).

Документ:

Указ Президента Республики Беларусь от 14.01.2014 № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» (далее – Указ № 26).

Документ:

Положение об аттестации руководителей, специалистов организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих деятельность в области архитектурной, градостроительной, строительной деятельности, выполнение работ по обследованию зданий и сооружений, утвержденное постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 21.03.2014 № 252 (далее – Положение об аттестации).

Документ:

Перечень отдельных видов архитектурной, градостроительной, строительной деятельности (их составляющих), осуществляемых юридическими лицами (индивидуальными предпринимателями) при наличии аттестатов соответствия, являющееся приложением 1 к Положению об аттестации (далее – Перечень).

Пример 3

Подрядчик, имеющий аттестат соответствия на разработку разделов проектной документации для объектов строительства первого–четвертого классов сложности или строительство объектов первого–четвертого классов сложности (пп. 4 и 8 приложения 1 к Положению об аттестации соответственно), правомерно заключает договор подряда, предусматривающий в качестве существенного условия выполнение работ его собственными силами. Впоследствии по тем либо иным причинам у такого подрядчика возникает необходимость привлечь к выполнению части специфических работ третье лицо (субподрядчика).

До вступления в силу Указа № 26 подрядчик мог бы просто заключить дополнительное соглашение к договору подряда, предусмотрев возможность привлечения к выполнению работы субподрядчика, а в строительном подряде также получить письменное согласие заказчика на заключение договора субподряда. В настоящее же время этого недостаточно, так как заключение договора субподряда автоматически делает подрядчика генеральным подрядчиком. А на выполнение функций генерального проектировщика или генерального подрядчика нужен соответствующий аттестат соответствия.

Резюме

Участникам рынка строительных и проектных работ следует всегда помнить о сказанном. В противном случае, с учетом приведенной выше формулировки части второй подп. 1.11 п. 1 Указа № 26, договор подряда, заключенный с подрядчиком, не имеющим аттестата соответствия, когда его наличие является обязательным, будет являться ничтожным, а соответствующая предпринимательская деятельность подрядчика, более того, – незаконной, со всеми вытекающими из этого последствиями.

Андрей Золотарев, юрист