Лизинг и закупки за счет собственных средств: правила одни и те же?

Образец порядка закупок за счет собственных средств ОАО с долей государства в уставном фонде более 25 %, предусматривающего закупки путем заключения договоров лизинга, см. на с. 31журнала.

Вопрос о том, необходимо ли при заключении договоров лизинга (финансовой аренды) соблюдать требования законодательства о закупках за счет собственных средств, по-прежнему актуален, поскольку, с одной стороны, предприятию бывает интересно использовать возможности лизинга, например, для технического обновления производства, а с другой – присутствует неуверенность в том, как, не нарушив законодательство, в т.ч. о закупках, заключить договор лизинга.

Справочно:

поскольку законодательство не определяет, какие именно средства относятся к собственным, представляется, что правильной является точка зрения, в соответствии с которой это любые средства, кроме бюджетных средств и средств государственных внебюджетных фондов.

Базовым условием для анализа данной темы является правильное понимание терминов, используемых в сфере закупок за счет собственных средств и лизинга.

К сожалению, постановление № 229, определяя предмет закупки за счет собственных средств как «товары (работы, услуги)», не раскрывает содержание этих терминов, равно как и понятий «закупка» и «процедура закупки».

Поскольку закупки реализуются путем заключения соответствующих договоров, разберемся, можно ли рассматривать договоры лизинга как разновидность договоров поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Лизинг. По договору финансовой аренды (договору лизинга) арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное аренда­тором имущество у определенного им продавца (поставщика) и предо­ставить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование (часть первая ст. 636 ГК). Правовому регулированию лизинга посвящена гл. 34 ГК.

Поставка. По договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать имущество (вещь, товар) в собственность, хозяйственное ведение, оперативное управление другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять это имущество и уплатить за него определенную денежную сумму (цену) (п. 1 ст. 424 ГК). Вопросы правового регулирования поставок изложены в гл. 30 ГК.

Подряд. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику в установленный срок, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (уплатить цену работы) (п. 1 ст. 656 ГК). Правоотношения сторон по выполнению работ путем заключения договоров подряда регулируются гл. 37 ГК.

Услуги. По договору возмездного оказания услуг одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (ст. 733 ГК). Возмездное оказание услуг регулируется гл. 39 ГК.

Таким образом, поскольку правоотношения, регулирующие вопросы, вытекающие из договоров финансовой аренды (лизинга), поставки, подряда, услуг, регламентированы разными главами ГК, то в силу норм ГК договоры лизинга (финансовой аренды) не могут относится ни к договорам поставки товаров, ни к договорам подряда на выполнение работ, ни к возмездному оказанию услуг.

Значит, требования постановления № 229, установленные для закупок товаров (работ, услуг), на лизинг не распространяются. Однако в правоприменительной практике, оказывается, не все так просто и однозначно.

Позиция Конституционного Суда Республики Беларусь

Еще 28 августа 2007 г. Конституционный Суд Республики Беларусь в своем решении № П-219/2007 «О терминах «товар», «услуга» для целей осуществления закупок» указал, что отношения по договору аренды, в т.ч. финансовой аренды (лизинга), регламентированы в гл. 34 ГК. Таким образом, в силу положений ГК аренда (в т.ч. финансовый лизинг) к возмездному оказанию услуг не относится.

В этом же решении Конституционный Суд указал, что для правильного исполнения законодательства о закупках, устранения пробелов, неясностей и неточностей в практике его применения целесообразно, чтобы в нем получил закрепление ряд терминов, используемых в данной сфере.

Позиция Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь

Министерством антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь (далее – МАРТ) издано разъяснение по вопросам финансовой аренды (лизинга), в котором МАРТ разделял точку зрения о том, что действие постановления № 229 не распространяется на заключение договоров финансовой аренды (лизинга).

Позиция Генеральной Прокуратуры Республики Беларусь

В предписании Генеральной Прокуратуры об устранении нарушений законодательства, способствующих незаконной практике закупок товаров (работ, услуг), от 26.07.2018 № 0701-05д-2018, адресованному МАРТ, высказано мнение, что отношения, связанные с получением имущества в лизинг, относятся к финансовым услугам либо к передаче товара (имущественных прав в виде права пользования и владения, в т.ч. в случае выкупа предмета лизинга).

По результатам рассмотрения предписания упомянутое выше разъяснение МАРТ по вопросам финансовой аренды (лизинга) им было отозвано.

Урегулирование данного вопроса

Предполагалось, что в 2019 г. законодательство о закупках за счет собственных средств будет существенно обновлено. МАРТ были подготовлены 2 варианта таких изменений:

1. проект изменений в постановление № 229;
2. проект Указа Президента Республики Беларусь «О закупках товаров (работ, услуг) за счет собственных (внебюджетных средств)».

Проект изменений в постановление № 229

Проект предусматривал необходимость соблюдения законодательства о закупках за счет собственных средств при приобретении организацией товаров путем заключения договора аренды, в т.ч. финансовой аренды (лизинга).

При этом, учитывая специфику правоотношений в рамках договора финансовой аренды (лизинга), проектом определялось, что соответствующий договор в случае, если выбор продавца и приобретаемого имущества не осуществляется поставщиком (лизингодателем), должен заключаться по результатам 2-этапного конкурса, где:

• на 1-м этапе будет осуществляться выбор организацией самого имущества, отвечающего по своим характеристикам (параметрам) ее потребностям, и потенциального продавца (продавцов) этого имущества;
• на 2-м этапе выбирается лизингодатель.

Договор будет заключаться организацией с участником – победителем второго этапа 2-этапного конкурса (лизингодателем), предложившим лучшие условия исполнения договора финансовой аренды (лизинга) в соответствии с критериями оценки и сравнения предложений участников, указанными в документации о закупке. В свою очередь участник – победитель 2-го этапа будет заключать договор на приобретение товара (предмета лизинга) с продавцом (одним из потенциальных продавцов), определенным (определенных) на 1-м этапе 2-этапного конкурса.

Учитывая, что договор по результатам процедуры закупки будет заключаться организацией с участником – победителем 2-го этапа 2-этапного конкурса, условия такого договора, в т.ч. его цена, определяются непосредственно таким участником, проект предусматривал, что даже в случае подачи одного предложения для участия в 1-м этапе конкурса либо случая, когда в результате отклонения предложений на 1-м этапе осталось одно предложение для участия в 1-м этапе, процедура закупки не признается несостоявшейся, а продолжается и переходит ко 2-му этапу.

Справочно:

в ст. 13 НК термины «работы» и «услуги» имеют практически аналогичные значения, а товар определяется несколько иначе – как имущество (за исключением имущественных прав), реализуемое либо предназначенное для реализации.

В проекте указывалось, что если выбор продавца и приобретаемого имущества осуществляется поставщиком (лизингодателем), то заключение договора финансовой аренды (лизинга) производится по результатам конкурентной процедуры закупки по выбору поставщика (лизингодателя), проводимой на условиях, определенных в порядке осуществления закупок за счет собственных средств.

Кроме того, чтобы распространить на финансовую аренду (лизинг) иные положения постановления № 229, в т.ч. возможность в определенных случаях проводить процедуру закупки из одного источника, проектом предусматривается, что для целей указанного постановления под поставщиком понимается также лизингодатель.

При этом для целей постановления № 229 лизингодателя относят именно к поставщику, так как вводимое проектом понятие товара предполагает, что к последнему относится имущество (в т.ч. имущественные права), а по договору финансовой аренды (лизинга) в соответствии со ст. 636 ГК лизингополучатель приобретает имущество во временное владение и пользование.

Одновременно проектом предусматривалось введение понятий товаров, работ и услуг:

• товары – вещи, за исключением денежных средств, иное имущество (в т.ч. имущественные права), а также имущественные права на результаты интеллектуальной собственности;
• работы – деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть использованы для удовлетворения потребностей организации;
• услуги – деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Проект Указа Президента Республики Беларусь «О закупках товаров (работ, услуг) за счет собственных (внебюджетных средств)»

Проект названного Указа, основываясь на структуре постановления № 229, содержал ряд новелл.

Например, в части терминов в проекте Указа раскрывалось содержание понятия закупки, под которой понималось приобретение заказчиком товаров (в т.ч. путем заключения договора финансовой аренды (лизинга)), работ и услуг для собственного производства и (или) потребления.

В проекте Указа также уточнялось, что под собственными средствами понимаются средства, полученные заказчиком от приносящей доходы деятельности, кредитные (заемные) средства, а также средства, полученные из инвестиционных фондов.

Текущая ситуация

К сожалению, в 2019 г. усовершенствования законодательства о закупках за счет собственных средств ни в виде принятия изменений к постановлению № 229, ни посредством издания соответствующего Указа Президента Республики Беларусь не произошло.

Рекомендации автора

В связи с неясностью терминов, использующихся в законодательстве о закупках за счет собственных средств и при заключении договоров финансовой аренды (лизинга), разночтением их со стороны государственных органов, выполняющих контрольные и надзорные функции, а также в целях избежания вероятности обвинения в нарушении законодательства при проведении закупок путем заключения договоров лизинга рекомендуем:

1. Договор лизинга заключать с участником – победителем процедуры закупки.

Организация осуществляет закупки за счет собственных средств с применением конкурсов, электронных аукционов и других видов конкурентных процедур закупок, а также процедуры закупки из одного источника. Виды таких процедур, а также условия их применения и проведения, требования к заключению и исполнению договоров на закупки, а также иные положения, связанные с осуществлением организацией закупок за счет собственных средств, организация определяет в порядке осуществления закупок за счет собственных средств (подп. 2.1 п. 2 постановления № 229).

2. Предусмотреть в порядке закупок за счет собственных средств, действующем в организации (заказчике), пункты, регулирующие вопросы проведения закупок посредством заключения договоров лизинга.

Например, как предлагалось авторами проекта изменений в постановление № 229, это может быть 1-этапный или 2-этапный конкурс либо иная процедура закупки.

Необходимо, чтобы эта процедура была предусмотрена в порядке закупок за счет собственных средств до проведения самой закупки.

Справочно:

административная ответственность за нарушение установленных законодательством требований к порядку осуществления закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств юридических лиц, имущество которых находится в государственной собственности, хозяйственных обществ, акции (доли в уставных фондах) которых находятся в государственной собственности, предусмотрена ст. 11.77 КоАП.

3. Прописать в порядке закупок, что лизингодатель является поставщиком.

Документы:

Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 15.03.2012 № 229 «О совершенствовании отношений в области закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств» (постановление № 229).

Гражданский кодекс Республики Беларусь (ГК).

Налоговый кодекс Республики Беларусь (НК).

Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях (КоАП).