Когда можно обжаловать исполнительную надпись нотариуса

Сегодня исполнительная надпись нотариуса – популярный способ внесудебного взыскания задолженности. Нотариусы совершают исполнительную надпись в отношении, например, задолженности по договорам аренды, купли-продажи, подряда, перевозки, возмездного оказания услуг, хранения. Вместе с тем с ростом числа обращений к нотариусам за совершением надписи неизбежно увеличивается число допускаемых процедурных нарушений. Рассмотрим, в каких случаях у должника есть основания для обжалования исполнительной надписи.

Основание – нарушение нотариусом процедуры

Документ:

Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь (далее – ХПК).

Должник вправе подать жалобу на совершение нотариусом исполнительной надписи в порядке ст. 266 ХПК[1]. Важно понимать, что основанием для подачи такой жалобы является нарушение нотариусом процедуры совершения исполнительной надписи.

Исполнительную надпись нельзя обжаловать в связи с тем, что у взыскателя нет права на указанную в исполнительной надписи денежную сумму. В этом случае присутствует спор о гражданском праве и суд оставит жалобу с таким обоснованием без рассмотрения (абзац десятый ст. 151 ХПК). Такое требование должника подлежит рассмотрению в рамках искового производства (см. абзац седьмой разъяснения ВХС № 04-03/625).

Документ:

разъяснение Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 10.03.2004 № 04-03/625 «О некоторых вопросах практики рассмотрения дел по жалобам на нотариальные действия или на отказ в их совершении» (далее – разъяснение ВХС № 04-03/625).

Рассмотрим 2 конкретных ситуации. Допустим, должник не согласен со взыскиваемой в порядке исполнительной надписи неустойкой.

Ситуация 1

В ответе на претензию должник признал право взыскателя только на сумму основного долга. На основании указанного ответа взыскатель получил исполнительную надпись о взыскании с должника и суммы основного долга, и неустойки.

В этом случае у должника есть право на обжалование исполнительной надписи, так как была нарушена процедура ее совершения, а именно абзац четвертый части второй п. 25 Перечня документов.

Ситуация 2

В ответе на претензию должник признал право взыскателя и на сумму основного долга, и на неустойку. На основании указанного ответа взыскатель получил исполнительную надпись. Несмотря на то что должник признал право взыскателя на неустойку, он считает, что она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и должна быть уменьшена в порядке ст. 314 ГК.

В этом случае у должника нет права на обжалование исполнительной надписи в порядке ст. 266 ХПК, так как нотариус не допустил нарушений процедуры ее совершения. При этом сущность возражений должника заключается в оспаривании права взыскателя на указанную в исполнительной надписи сумму неустойки (спор о гражданском праве).

Тем не менее должник может подать иск, например, о признании исполнительной надписи, не подлежащей исполнению.

Документ:

Перечень документов, по которым взыскание производится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей, утвержденный постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 28.12.2006 № 1737 (далее – Перечень документов).

Документ:

Гражданский кодекс Республики Беларусь (далее – ГК).

Примеры оснований для обжалования исполнительной надписи

Основания для обжалования исполнительной надписи следует искать в нарушении нотариусом процедуры ее совершения, установленной Указом № 366, Законом о нотариате, Перечнем документов и постановлением Минюста № 63.

Документ:

Указ Президента Республики Беларусь от 11.08.2011 № 366 «О некоторых вопросах нотариальной деятельности» (далее – Указ № 366).

Документ:

Закон Республики Беларусь от 18.07.2004 № 305-З «О нотариате и нотариальной деятельности» (далее – Закон о нотариате).

Документ:

постановление Министерства юстиции Республики Беларусь от 23.10.2006 № 63 «Об утверждении Инструкции о порядке совершения нотариальных действий» (далее – постановление Минюста № 63).

Исходя из положений указанных выше документов, к основаниям обжалования исполнительной надписи нотариуса можно отнести, в частности, следующие случаи:

1) нотариусу не был представлен оригинал документа, требуемый Перечнем документов (например, оригинал акта приемки выполненных работ (см. абзац третий части второй п. 25 Перечня документов));

2) оригинал документа, требуемого Перечнем документов, не был подписан представителем должника (например, в товарно-транспортной накладной отсутствует подпись представителя должника о приемке товара (см. абзац третий части второй п. 25 Перечня документов));

3) оригинал документа, требуемого Перечнем документов, был подписан неуполномоченным лицом (например, ответ на претензию, в которой признается задолженность должника, был подписан сотрудником должника, не имеющим соответствующих полномочий (см. абзац четвертый части второй п. 25 Перечня документов));

4) нотариус совершил исполнительную надпись в отношении задолженности, которую должник письменно не признавал (например, в ответе на претензию содержится подтверждение должником права взыскателя на сумму основного долга, но не неустойки (см. абзац четвертый части второй п. 25 Перечня документов));

5) исполнительная надпись совершена по истечении срока исковой давности по требованию (абзац шестой ст. 106 Закона о нотариате).

Является ли молчаливое согласие должника основанием для совершения исполнительной надписи нотариуса?

Для совершения исполнительной надписи нотариуса необходим «документ, подтверждающий письменное признание должником взыскиваемой суммы денежных средств» (абзац четвертый части второй п. 25 Перечня документов). То, что подразумевается под таким документом, определить достаточно сложно. Так, возникает вопрос, является ли так называемое молчаливое согласие должника (когда должник не ответил в должный срок на претензию взыскателя) основанием для совершения исполнительной надписи.

На наш взгляд, не является. Это следует из формулировки, используемой в абзаце четвертом части второй п. 25 Перечня документов. В ней употреблено слово «признание» и отсутствует слово «неоспаривание». Отсутствие ответа на претензию взыскателя следует отнести к неоспариванию должником его требования, но не к его признанию. Можно провести параллель с приказным производством. Оставленная без ответа претензия является основанием для возбуждения приказного производства (часть вторая п. 5 постановления Пленума ВХС № 9). Однако законом установлено, что в порядке приказного производства рассматриваются требования, которые «признаются (не оспариваются) должником» (курсив наш. – Прим. авт.) (часть вторая ст. 220 ХПК). Исполнительная надпись же совершается в отношении бесспорных требований, признанных должником в письменной форме.

Из необходимости признания должником задолженности для совершения исполнительной надписи, по нашему мнению, следует и вывод о том, что ответ на претензию, в котором должник не оспаривает изложенное в претензии взыскателем требование, но и не признает его прямо, также не является основанием для совершения исполнительной надписи.

Соответственно, на наш взгляд, совершение нотариусом исполнительной надписи на том лишь основании, что должник не ответил на претензию взыскателя, либо в ответе на претензию должник не оспорил право взыскателя на истребуемые суммы денежных средств, является незаконным. Такую исполнительную надпись можно обжаловать в связи с нарушением абзаца четвертого части второй п. 25 Перечня документов.

Документ:

постановление Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 27.05.2011 № 9 «О некоторых вопросах приказного производства» (далее – постановление Пленума ВХС № 9).

Можно ли взыскать посредством исполнительной надписи проценты за пользование чужими денежными средствами?

Формулировка Указа № 366 не позволяет определенно сказать, можно ли взыскать с должника проценты за пользование чужими денежными средствами посредством исполнительной надписи. На этот счет существует две точки зрения:

1) проценты взыскать посредством исполнительной надписи можно, так как они входят в понятие «задолженность по договору», которое употреблено в Указе № 366 (абзац 26 части первой п. 1 Указа № 366). Эта позиция нашла отражение в части третьей п. 7 письма ВС.

2) проценты посредством исполнительной надписи взыскать нельзя, что следует из буквального толкования абзаца 26 части первой п. 1 Указа № 366. Дело в том, что соответствующее положение среди прочего прямо указывает на возможность взыскания посредством исполнительной надписи неустойки (законной или договорной) и при этом не указывает на такую возможность в отношении процентов. В связи с этим возникают основания считать, что законодатель целенаправленно исключил требования в отношении процентов за пользование чужими денежными средствами из состава требований, по которым может совершаться исполнительная надпись.

На наш взгляд, нотариус все же вправе совершать исполнительную надпись в отношении процентов. Мы считаем, что формулировка Указа № 366 в части отдельного указания на возможность взыскания неустойки, но не процентов объясняется, скорее, не волей законодателя, а недостатком юридической техники. Мы не видим какой-либо реальной причины для исключения требования в отношении процентов из состава требований, по которым может совершаться исполнительная надпись. Более того, требование в отношении процентов за пользование чужими денежными средствами является даже более бесспорным, чем требование в отношении неустойки. В отличие от неустойки, в подавляющем большинстве случаев суд не вправе уменьшить размер взыскиваемых процентов в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства (см. п. 1 ст. 366 ГК и часть первую статьи 314 ГК).

Таким образом, по нашему мнению, исполнительную надпись нотариуса в отношении процентов невозможно обжаловать на том основании, что нотариус не вправе совершать исполнительную надпись в отношении процентов. У нотариуса есть данное полномочие.

Документ:

письмо Верховного Суда Республики Беларусь «Об отдельных вопросах судебной практики при взыскании денежных сумм» (далее – письмо ВС).

Может ли нотариус взыскать с должника пеню и проценты в размере по состоянию на дату обращения за совершением исполнительной надписи?

Ситуация 3

В ответе на полученную претензию должник признал право взыскателя на сумму основного долга, а также пеню и проценты, которые были рассчитаны в размере по состоянию на дату направления должнику претензии (допустим, 100 руб. пени и 100 руб. процентов).

Вправе ли нотариус взыскать с должника пеню и проценты в размере по состоянию на дату обращения за совершением исполнительной надписи нотариуса (допустим, 150 руб. пени и 150 руб. процентов)?

На наш взгляд, не вправе. Это следует из формулировки, используемой в абзаце четвертом части второй п. 25 Перечня документов, согласно которой взыскатель должен предоставить нотариусу для совершения исполнительной надписи «документ, подтверждающий письменное признание должником взыскиваемой суммы денежных средств» (курсив наш. – Прим. авт.). Исходя из указанной формулировки, взыскатель должен представить нотариусу признание именно той суммы пени и процентов, которую он заявляет ко взысканию в порядке исполнительной надписи. Ответ же на претензию в рассматриваемой ситуации следует трактовать как признание права взыскателя на пеню и проценты в размерах, заявленных взыскателем в претензии. Действительно, должник может быть согласен со взысканием с него пени в указанном в претензии размере и соответственно признавать такое право взыскателя, но не согласен со взысканием пени в большем размере, так как считает такую пеню несоразмерной.

На наш взгляд, если нотариус в порядке исполнительной надписи взыщет с должника пеню и проценты в размере по состоянию на дату обращения взыскателя к нотариусу, должник может обжаловать такое действие нотариуса. В этой ситуации должник может просить суд отменить исполнительную надпись в части увеличенной суммы пени и процентов (в данном случае – 50 руб. пени и 50 руб. процентов).

Возможность обжалования исполнительной надписи нотариуса на основании неуведомления должника о намерении взыскателя совершить надпись

Взыскатель должен предварительно предупредить должника о намерении обратиться за совершением исполнительной надписи нотариуса (исходя из абзаца пятый части второй п. 25 Перечня документов). Взыскатель указывает дату извещения должника на представляемом нотариусу расчете подлежащей уплате денежной сумме.

Возникает вопрос: можно ли обжаловать исполнительную надпись нотариуса на том основании, что взыскатель не уведомил должника о своем намерении обратиться к нотариусу?

На наш взгляд, нельзя. Сущность жалобы на совершение исполнительной надписи заключается в несоблюдении процедуры совершения нотариусом данного нотариального действия. Норма абзаца пятого части второй п. 25 Перечня документов не предусматривает обязанности нотариуса проверить, действительно ли взыскатель предупредил должника. В положении к Перечню документов содержится лишь указание на то, что в представляемом взыскателем расчете суммы взыскиваемых средств должна быть отметка взыскателя о непогашении должником задолженности после направления ему предупреждения о намерении обратиться за совершением исполнительной надписи.

Соответственно в рассматриваемом случае нарушением процедуры совершения исполнительной надписи можно считать лишь совершение надписи нотариусом в отсутствие указанной выше отметки на расчете суммы взыскиваемых средств. Если такая отметка на расчете суммы присутствует, тот факт, что должник не был уведомлен о намерении взыскателя обратиться к нотариусу, не дает оснований для обжалования исполнительной надписи.

Дмитрий Боболя, помощник адвоката Данилевича А.С.