Какими документами доказывается проявление должной осмотрительности

Должная осмотрительность – головная боль налогоплательщиков. От компаний требуют проявления должной осмотрительности при выборе контрагента в связи с контролем реальности операций, учитываемых при расчете двух основных налогов: на прибыль и НДС. В этой статье речь идет о практической стороне вопроса, а именно как проявить и доказать эту столь важную, но трудноуловимую должную осмотрительность.

Сразу отметим, официального, законодательного понятия должной осмотрительности в Республике Беларусь не существует.  Однако должная осмотрительность упоминается в следующих нормах:

1) в ст. 372 ГК, где сказано, что лицо (в т.ч. компания) признается невиновным в неисполнении обязательства (в т.ч. по уплате налогов), если оно приняло все меры для исполнения обязательства и действовало с должной заботливостью и осмотрительностью, которая от него требовалась:

· по характеру обязательства;

· условиям гражданского оборота;

2) в ст. 57 Закона о хозобществах, где аффилированным обществам предписывается проявлять должную осмотрительность и добросовестность в случаях, когда хозобщество, с которым они аффилированы, совершает сделку, в которой заинтересованы аффилированные лица.

Документ:

Гражданский кодекс Республики Беларусь (далее – ГК).

Документ:

Закон Республики Беларусь от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее – Закон о хозобществах).

Судебная практика свидетельствует о том, что есть смысл сделать следующее:

– составить внутренний регламент по соблюдению должной осмотрительности;

– получить максимум информации о контрагенте. Это можно сделать двумя способами, каждый из которых мы разберем в этой статье.

Регламент о должной осмотрительности: как он составляется 

Регламент о проявлении должной осмотрительности оформляется приказом руководителя компании. Этот документ описывает, каким образом компания проверяет потенциального контрагента на добросовестность, проявляя тем самым должную осмотрительность.

Регламент составляется в свободной форме. Полагаем, что в регламенте о должной осмотрительности и осторожности необходимо предусмотреть следующие пункты:

· определение финансовых рисков компании, связанных с возможными налоговыми доначислениями, пенями, штрафами;

· порядок проведения компанией оценки рисков, связанных с выбором контрагента и работы с ним;

Справочно:

оценке подлежат основные критерии:

1) условия, в т.ч. коммерческие, сделки;

2) деловая репутация контрагента;

3) платежеспособность контрагента;

4) риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения;

5) наличие у контрагента ресурсов для исполнения обязательств.

· определение налоговой выгоды; 

· упоминание, что действия компании не преследуют цель получения налоговой выгоды;

· цель действий компании соответствует указанной в договорах с контрагентами;

· при каких условиях принимаются к учету первичные документы (должны быть указаны наименования документов, дата составления, наименование составившей организации, содержание хозяйственной операции и т.д.);

· список документов, которые сотрудник компании должен запросить у контрагента, чтобы проявить должную осмотрительность;

· список интернет-сервисов, которые налогоплательщик использует, чтобы получить информацию о контрагенте;

· при каких условиях договор не может быть заключен;

· какие должностные лица или отделы компании ответственны за исполнение регламента.

Оформление регламента налагает обязанность соблюдать его. Если налоговый орган уличит компанию в том, что она не соблюдает собственный регламент о должной осмотрительности, это может стать доказательством отсутствия должной осмотрительности.

Какие документы подтверждают проявление должной осмотрительности?

Практика говорит о том, что проявление должной осмотрительности заключается в получении максимального количества информации о потенциальном контрагенте. Чем больше информации получено, тем выше шансы, что суд встанет на сторону налогоплательщика в споре с налоговой.

Примерный список документов, которые подтверждают проявление должной осмотрительности и осторожности:

– копия свидетельства о регистрации компании;

– документы, свидетельствующие о постановке субъекта хозяйствования (ЮЛ или ИП) на налоговый учет;

– копия решения участника о создании компании или протокола собраний участников;

– выписка из ЕГРЮЛ (ЕГР);

– копия устава компании;

– копии лицензий, аттестатов, сертификатов и иных разрешений, подтверждающих право компании заниматься той деятельностью, которой она занимается;

– бланки строгой отчетности;

– документы, которые подтверждают, что лицо, заключающее договор от имени компании, имеет полномочия делать это;

– бухгалтерская отчетность о прибылях и убытках за последний налоговый период с отметкой налоговой, копии налоговых деклараций;

– копия паспорта руководителя или лиц, подписывающих договоры и первичные документы;

– справка, в которой будущий контрагент сообщит информацию о том, может ли он, контрагент, выполнить свои обязательства по договору. Например, есть ли у него в собственности или на праве аренды офис, склады, транспортные средства, строительная и иная техника (механизмы, оборудование);

– справка о численности сотрудников;

– сведения об изменениях, вносимых в наименование участника, реорганизации, правопреемстве;

– информация, не участвовал ли контрагент в судах (в т.ч. арбитражных) по его деятельности. Если участвовал, то пусть укажет предмет иска;

– информация о деловой репутации. Например, письменные рекомендации и отзывы от компаний, которые ранее работали с контрагентом.

Рекомендация

Судебная практика по должной осмотрительности свидетельствует, что сотрудники налоговых органов задают руководителям налогоплательщиков вопросы о том, как они (руководители) узнали о контрагенте и по каким критериям происходил выбор делового партнера. И нужно быть готовым ответить на этот вопрос. В данном случае не лишним будет сохранить информацию о контрагенте, полученную из интернет-источников (скриншоты страниц), а также коммерческие предложения, прайс-листы и деловую переписку.

Все представленные копии документов должны быть заверены надлежащим образом, т.е. подписью и печатью (при ее наличии) проверяемого контрагента.

Недопустимо ограничиваться лишь учредительными документами контрагента. Эти документы говорят лишь о том, что компания зарегистрирована, но не характеризуют ее как добросовестного контрагента.

Электронные сервисы для проверки добросовестности контрагента

Государственные органы готовы предоставить налогоплательщикам определенный объем информации о контрагенте. Этим нужно воспользоваться.

Возникает вопрос: как при необходимости доказать, что компания воспользовалась этими сервисами? В законодательстве данный момент не прописан, что дает судам возможность субъективно подходить к оценке доказательств.

Предлагаем поступить следующим образом: сделать скриншоты с сервисов госорганов, распечатать их и приобщить к отчету сотрудника о контрагентах или другим материалам по проверке контрагента.

Главным критерием должной осмотрительности остается реальность операций с контрагентом. Если доказать, что спорные услуги (работы, товары) были оказаны (выполнены, поставлены) в реальности, то суд с большой вероятностью встанет на сторону налогоплательщика, и проявление должной осмотрительности уже не будет играть серьезной роли в деле.

И, напротив, если реальных операций не было, то, скорее всего, от доначислений налогов, штрафов и пеней не спасут ни истребование документов у контрагента, ни сервисы госорганов.

В Беларуси действует правило: при любой неясности закона (или другого акта) решение должно приниматься в пользу налогоплательщика. Это указано в п. 7 ст. 3 НК. Но на практике все иначе: презумпции добросовестности нет. Во многих случаях суды безоговорочно встают на сторону налогового органа и доначисляют налоги, пени и штрафы.

Налогоплательщики в Беларуси платят «за того парня»: если ваш контрагент не сдает отчетность и не платит налоги, то претензии вам предъявят независимо от того, насколько тщательно вы его проверили и какие документы у вас в отношении его имеются. И это вы должны будете доказывать реальность операций с контрагентом, а не налоговый орган – отсутствие этих операций.

Документ:

Налоговый кодекс Республики Беларусь (далее – НК).

Выводы о том, как доказать должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента

1. Следует пользоваться всеми тремя «направлениями»: создать регламент должной осмотрительности, запросить информацию и документы у контрагента или у госорганов, получить информацию из соответствующих сервисов.

2. Чем больше информации о контрагенте получено (при этом нужно доказать налоговому органу и суду легальность ее получения), тем выше вероятность, что суд встанет на сторону налогоплательщика. Поэтому получайте максимум информации, не ограничивайтесь получением от контрагента учредительных документов.

3. При возникновении претензий со стороны налогового органа сосредоточьтесь на доказывании реальности спорных операций.

4. В любом споре по должной осмотрительности очень многое зависит от позиции судьи. Причиной этой ситуации является правовая неопределенность: ни в одном документе нет четких критериев должной осмотрительности и определения этого термина.

Людмила Шерснева, юрист